De acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las normativas relacionadas con la contratación pública en Colombia, la situación planteada puede analizarse bajo los siguientes puntos:
La Obligación de Cancillería: Confirmar la Vinculación Laboral en el Contrato con SIEC y E-voting
En el marco de la contratación pública en Colombia, el papel de la Cancillería como entidad contratante implica la responsabilidad de garantizar que los contratistas y cualquier tercero involucrado en la ejecución del contrato cumplan con todas las normativas legales aplicables. Ante el caso del contrato con Servicios Integrales del Estado Colombiano (SIEC) y la participación de la empresa extranjera E-voting, surgen dudas sobre si la Cancillería cumplió con su deber de supervisión antes, durante y después de la ejecución contractual.
1. ¿Debió la Cancillería Solicitar Pruebas de Vinculación Laboral?
La respuesta corta es sí. La Cancillería tenía la obligación de:
- Antes del Contrato: Solicitar y verificar que SIEC tuviera la capacidad técnica y operativa para ejecutar el contrato sin depender de terceros no autorizados. Esto incluye exigir evidencia de la vinculación laboral de cualquier persona clave para la ejecución del contrato, especialmente si participan empleados de una empresa extranjera no constituida legalmente en Colombia.
- Durante el Contrato: Supervisar que todos los funcionarios que participaron en la ejecución estuvieran debidamente vinculados a SIEC o a empresas legalmente registradas y responsables en el país. Esto debió incluir la revisión de planillas de seguridad social, contratos laborales y cumplimiento de normas tributarias.
- Después del Contrato: En el proceso de liquidación, debió exigir a SIEC que presentara pruebas contundentes de que todos los involucrados en la ejecución cumplieron con las obligaciones laborales y de seguridad social, así como evidencia de la legalidad de cualquier colaborador extranjero.
2. ¿Los Funcionarios de E-voting Deberían Considerarse Empleados de SIEC?
Si E-voting no estaba constituida legalmente en Colombia y sus funcionarios participaron en reuniones y actividades esenciales para la ejecución del contrato, podrían considerarse empleados indirectos de SIEC, especialmente si:
- Existía Subordinación: Las actividades de los funcionarios de E-voting eran dirigidas, supervisadas o coordinadas directamente por SIEC.
- Fueron Esenciales para el Contrato: Las tareas realizadas por estos funcionarios fueron necesarias para cumplir las obligaciones contractuales asumidas por SIEC ante la Cancillería.
- No Existía Autonomía: Si E-voting dependía completamente de SIEC para operar dentro del marco del contrato, esto podría configurar una relación laboral encubierta.
En este caso, SIEC sería responsable solidaria por el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de dichos funcionarios, según lo establecido en la Ley 80 de 1993 y el Código Sustantivo del Trabajo.
1. Relación Laboral y Participación de los Funcionarios de E-voting en el contrato principal con cancillería.
- Relación con SIEC: Si los funcionarios de E-voting participaron directamente en actividades del contrato sin que E-voting estuviera legalmente constituida en Colombia, y su participación fue esencial para cumplir las obligaciones de SIEC, esto podría indicar que dichos funcionarios actuaron como representantes indirectos o empleados «de facto» de SIEC durante la ejecución del contrato.
- Subordinación implícita: Si las tareas realizadas por los funcionarios de E-voting fueron dirigidas, coordinadas o supervisadas por SIEC, esto podría configurarse como una relación laboral encubierta, lo cual genera responsabilidad solidaria para SIEC.
2. Responsabilidad de SIEC Según la Ley Colombiana
- Responsabilidad solidaria: La Ley 80 de 1993 y el Código Sustantivo del Trabajo establecen que el contratista principal (en este caso, SIEC) es responsable solidario de garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales, de seguridad social y tributarias de todos los involucrados en la ejecución del contrato.
- Omisión de garantías laborales: Si E-voting no tenía una representación legal en Colombia y no registró a sus funcionarios bajo el sistema de seguridad social colombiano, la responsabilidad por estos pagos recaería sobre SIEC, al haber permitido la participación de una empresa no constituida en el país.
3. Liquidación del Contrato y Planillas de Seguridad Social
- Certificación de cumplimiento: Durante la liquidación del contrato, SIEC debe presentar evidencia clara de que todos los trabajadores involucrados en la ejecución cumplieron con las normas laborales colombianas, incluyendo:
- Planillas de seguridad social de los empleados vinculados directamente a SIEC.
- Certificados de cumplimiento laboral de cualquier aliado o proveedor externo.
- Imposibilidad de certificación: Si E-voting no está constituida legalmente en Colombia, SIEC no podría presentar los certificados requeridos, lo que constituye una irregularidad grave que podría derivar en sanciones administrativas y legales.
4. Implicaciones para E-voting y SIEC
- E-voting: Al no estar legalmente constituida en Colombia, E-voting estaría operando fuera del marco legal. Esto incluye la falta de inscripción en el registro mercantil, la ausencia de representación legal y la omisión de obligaciones tributarias y laborales en el país.
- SIEC: Permitir que E-voting participe en la ejecución del contrato sin garantizar su conformidad con las leyes colombianas es una violación de la normativa de contratación pública. Además, SIEC asumiría la responsabilidad solidaria por los incumplimientos de E-voting, incluyendo las obligaciones laborales de sus funcionarios.
Finalmente: La pregunta del millón.
¿Puede un acuerdo comercial entre SIEC y E-voting habilitar a E-voting como empresa extranjera sin estar legalmente constituida en Colombia a participar en la ejecución del contrato entre SIEC Y CANCILLERÍA?
No, un acuerdo comercial entre SIEC y E-voting no habilita automáticamente a E-voting, como empresa extranjera, para participar en la ejecución de un contrato estatal en Colombia si no cumple con las leyes nacionales.
Según la Ley 80 de 1993, que regula la contratación estatal en Colombia, y otras normativas relacionadas, cualquier entidad extranjera que participe directa o indirectamente en la ejecución de un contrato con el Estado debe cumplir con ciertos requisitos mínimos, incluyendo:
- Representación legal en Colombia: E-voting debe estar registrada en la Cámara de Comercio como empresa extranjera o contar con un representante legal en el país para actuar dentro del marco de la ley.
- Cumplimiento de obligaciones tributarias: E-voting debe estar inscrita ante la DIAN (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) para cumplir con las obligaciones fiscales correspondientes.
- Cumplimiento de la legislación laboral: Cualquier funcionario extranjero involucrado en la ejecución del contrato debe estar debidamente vinculado laboralmente y contar con los aportes de seguridad social requeridos.
Si E-voting no cumple con estas disposiciones, su participación sería irregular, incluso si existe un acuerdo comercial con SIEC.
2. Subcontratación o Delegación Irregular
Si E-voting actúa como un proveedor esencial de servicios tecnológicos para SIEC, su participación podría interpretarse como una subcontratación encubierta. Según la normativa colombiana, la subcontratación en contratos estatales debe:
- Estar expresamente autorizada en el contrato principal.
- Cumplir con los principios de transparencia y legalidad.
Si SIEC permitió que E-voting ejecutara actividades críticas del contrato sin autorización explícita de la Cancillería, esto podría constituir una violación de los términos contractuales y de la Ley 80 de 1993.
3. Responsabilidad de SIEC como Contratista Principal
SIEC, al ser el contratista principal, tiene la responsabilidad de garantizar que todos los terceros involucrados en la ejecución del contrato cumplan con las leyes colombianas. Esto incluye verificar que:
- E-voting tenga los permisos y registros necesarios para operar en Colombia.
- Las actividades de E-voting se realicen dentro de un marco legal claro y con la supervisión adecuada.
Cualquier incumplimiento por parte de E-voting recae solidariamente en SIEC.
4. Participación Directa de E-voting y sus Implicaciones
Si E-voting participó activamente en reuniones, toma de decisiones o ejecución de tareas esenciales del contrato, esto representa una intervención directa en un contrato estatal colombiano. Sin cumplir con los requisitos legales, esta participación sería ilegal y podría dar lugar a sanciones administrativas o penales para ambas empresas.
Un acuerdo comercial entre SIEC y E-voting no sustituye ni exime a E-voting de cumplir con la legislación colombiana. La falta de representación legal, registro mercantil, cumplimiento tributario y laboral convierte su participación en una ejecución irregular. En este escenario, la responsabilidad recaería sobre SIEC y la Cancillería por no garantizar la supervisión adecuada ni verificar la legalidad de todos los actores involucrados.
Conclusión
La Cancillería no solo debió verificar las capacidades de SIEC antes de la adjudicación del contrato, sino también garantizar durante toda la ejecución que todos los participantes cumplieran con las leyes laborales y de contratación. Al no exigir evidencia clara de la vinculación laboral y el cumplimiento de la seguridad social de los funcionarios de E-voting, se pone en riesgo la transparencia y legalidad del proceso contractual.
Este caso es un recordatorio urgente de la importancia de una supervisión rigurosa en la contratación pública, especialmente cuando involucra a empresas extranjeras sin representación legal en Colombia. La omisión de estos controles no solo afecta la confianza pública, sino que podría acarrear sanciones legales para las partes involucradas. Como ciudadanos, es nuestro deber exigir responsabilidad, transparencia y cumplimiento de la ley en cada etapa del proceso contractual.
- Los funcionarios de E-voting podrían considerarse empleados indirectos de SIEC: Dado que E-voting no está legalmente constituida en Colombia, no puede operar formalmente ni contratar personal en el país. Por lo tanto, cualquier actividad realizada por sus funcionarios dentro del marco del contrato podría interpretarse como una extensión de las responsabilidades de SIEC.
- SIEC debe presentar planillas de seguridad social: Para la liquidación del contrato, SIEC estaría obligada a certificar que todos los involucrados en la ejecución contaban con cobertura de seguridad social. Si no puede presentar esta evidencia para los funcionarios de E-voting, SIEC podría enfrentar sanciones legales y administrativas.
- Necesidad de una investigación: Este escenario exige una auditoría exhaustiva para determinar el nivel de responsabilidad de SIEC en el incumplimiento de las normas laborales y si se utilizó a E-voting como un mecanismo para eludir responsabilidades legales en Colombia.
SIEC debe asumir su rol como contratista principal y responder por cualquier incumplimiento que haya facilitado durante la ejecución del contrato. Esto incluye garantizar que todos los participantes, directos o indirectos, operen dentro del marco legal colombiano.
Según Felipe Lorca, gerente de EVoting, en el minuto 34:47 de la entrevista realizada en el podcast Vuelo 2136, “reclamar es un derecho” y “la transparencia es fundamental, así como hacer todas las preguntas necesarias”.
Descargue aquí derecho de petición radicado la oficina regional de Evoting en colombia el día 17 de Enero de 2024, enviado al email colombia@evoting.com
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