La contratación pública en Colombia es un tema que exige transparencia, cumplimiento normativo y rigor en la ejecución contractual. Recientemente, el caso del contrato firmado entre la Cancillería y Servicios Integrales del Estado Colombiano (SIEC S.E.M S.A.S.) ha suscitado interrogantes relacionados con la subcontratación de la empresa extranjera eVoting y la posible transgresión de los términos contractuales. A continuación, analizamos los hechos y sus implicaciones.

Ojo con estas fechas: El contrato principal se firmó en SECOP el 23 de Septiembre de 2024, La modificación del contrato se subió a la plataforma SECOP el 25/10/2024 y el contratista la aceptó el 20/11/2024 2:01 PM. El mismo 20/11/2024 12:00, realizaron el primer pago (Aprobado por una funcionaria de cancillería/Colombia Nos Une el  20/11/2024 2:48:16 PM)

El contrato principal entre la Cancillería y SIEC S.E.M S.A.S. fue firmado y publicado en la plataforma SECOP el 23 de septiembre de 2024, con un valor total de 650 millones de pesos y dos pagos programados del 50% cada uno. El objeto del contrato es «Contratar el servicio de herramienta Cloud Computing para realizar los procesos de postulación y elección de los delegados e integrantes de la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones».

Durante la ejecución del mismo nace la necesidad de realizar modificación al contrato permitida por la ley 1437 de 2011 en su artículo 45, específicamente a la cláusula Décimo Cuarta, según se justifica, por haber cometido un error formal TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL, ABRO COMILLAS:  «CLAUSULA DECIMO CUARTA.- CLÁUSULA DE TRANSMISIÓN DE LA INFORMACIÓN: El contratista como responsable del tratamiento y estando autorizado o legitimado para ello, transferirá a la ENTIDAD el de las películas películas Balanta, La casa de mamá Icha y los reyes del mundo, sincronizadas en idioma ingles y español, y otros idiomas si existen»…..

Dicha modificación es (relativa a la transmisión de información), fue subida a SECOP el 25 de octubre de 2024. Esta cláusula establece inicialmente que toda la información recopilada, procesada y almacenada durante la ejecución del contrato debe permanecer bajo control exclusivo de la Cancillería y ser transmitida a través de sistemas previamente autorizados por la entidad. La modificación introducida obliga a SIEC S.E.M S.A.S. a cumplir con requisitos de seguridad y confidencialidad, aunque no especificaba los mecanismos para tercerizar el tratamiento de esta información y la manera de solicitar autorización formal para hacerlo.

Cabe destacar también la Cláusula Décimo Quinta del contrato principal, que establece: CONFIDENCIALIDAD: ……. «Para los casos en que el contratista, SIEC S.E.M S.A.S., tenga acceso a información exclusiva de uso propio de las funciones de la entidad (Cancillería), se compromete a mantener la más estricta reserva y a tratar la misma con la calidad de información confidencial que le corresponde, comprometiéndose el contratista (SIEC S.E.M S.A.S.) a no divulgarla, publicarla, cederla, venderla, ni de otra forma directa o indirecta, ponerla a disposición de terceros, ni total ni parcialmente, y a cumplir la citada obligación incluso con terceros que no estén autorizados a acceder a dicha información, cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre la información.»

Sin embargo, esta modificación (CLAUSULA DECIMO CUARTA.- CLÁUSULA DE TRANSMISIÓN DE LA INFORMACIÓN) no fue aceptada en SECOP por el contratista sino hasta el 20 de noviembre de 2024, a las 2:01 p.m. Ese mismo día, a las 12:00 p.m., se realizó el primer pago correspondiente al 50% del valor del contrato, aprobado oficialmente a las 2:48 p.m. por una funcionaria de la Cancillería.

La Subcontratación (hasta el momento) No Autorizada.

El contrato principal no contemplaba la posibilidad de subcontratar. Sin embargo, SIEC S.E.M S.A.S. involucró a la empresa extranjera eVoting en la ejecución de obligaciones contractuales. Esta acción plantea serias inquietudes:

• Violación de los Términos Contractuales: La subcontratación no estaba autorizada en el contrato original. Esto constituye un incumplimiento grave que podría justificar la terminación del contrato y la aplicación de sanciones.
• Impacto Legal: La responsabilidad por el incumplimiento recae sobre SIEC S.E.M S.A.S., que es el único responsable ante la Cancillería por la correcta ejecución del contrato, desafortunadamente los datos ya están en manos de una empresa extranjera sin personería jurídica en Colombia.

Cuando un subcontratista como eVoting es una empresa extranjera sin documentación legal en Colombia, la situación implica desafíos legales y administrativos que deben resolverse antes de formalizar su participación en la ejecución del contrato. A continuación, se presentan los requisitos y procedimientos que debieron cumplirse para asegurar la legalidad de la subcontratación y el cumplimiento normativo en Colombia:

1. Inscripción y registro de eVoting en Colombia

Inscripción en el RUT (Registro Único Tributario): Aunque eVoting no tiene presencia legal en Colombia, así tenga un acuerdo comercial o de representación con SIEC S.E.M S.A.S, si genera ingresos en el país o presta servicios desde el extranjero, debe registrarse en el RUT como contribuyente. Esto asegura que cumpla con las obligaciones fiscales en Colombia, como el IVA entre otros, si aplica.

Autorización de operación en Colombia: Si eVoting no tiene domicilio en Colombia pero va a ejecutar actividades aquí, debe: Actuar a través de una sucursal que se registre en la Cámara de Comercio para actuar en su nombre y Celebrar un contrato directamente como extranjero, con los documentos necesarios traducidos al español (de ser necesario y apostillar respectivamente las firmas de los mismos).

Designación de apoderado en Colombia: La empresa debe designar un representante legal o apoderado en el país para gestionar trámites legales, fiscales y administrativos asociados a la ejecución del contrato, debidamente apostillados.

2. Documentación requerida para subcontratistas extranjeros

La Cancillería, a través de SIEC S.E.M S.A.S, debió solicitar a eVoting los siguientes documentos:

Certificado de existencia y representación legal: Emitido por la autoridad competente del país de origen de eVoting, apostillado y traducido oficialmente al español.

Estados financieros auditados: Para demostrar la capacidad financiera de eVoting de cumplir con sus obligaciones contractuales.

Acuerdo de responsabilidad solidaria: Un documento firmado por SIEC S.E.M S.A.S y eVoting que indique que SIEC será responsable ante la Cancillería por cualquier incumplimiento del subcontratista.

Garantías contractuales: Avales financieros o garantías de cumplimiento emitidas por una entidad bancaria o aseguradora reconocida, válidas en Colombia, para cubrir posibles incumplimientos, tanto para SIEC S.E.M S.A.S como para eVoting.

3. Cumplimiento de normativa colombiana

Protección de datos personales: Si eVoting manejará datos personales de ciudadanos colombianos, debe demostrar el cumplimiento de la Ley 1581 de 2012 y del Decreto 1377 de 2013 sobre protección de datos. Esto incluye:

Políticas claras de manejo de datos, infraestructura tecnológica que garantice la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información.

Cumplimiento tributario, eVoting debe:

Declarar y pagar impuestos aplicables (como IVA sobre servicios tecnológicos), que justificaron la contratación directa, Entregar comprobantes que demuestren el pago de impuestos si los servicios están sujetos a retención en la fuente por pagos al exterior. Autorización de extranjería para trabajadores foráneos: Si el personal de eVoting requiere ingresar a Colombia para implementar el servicio, necesitarán visas temporales específicas para trabajo.

4. Responsabilidad de SIEC S.A.S.

Como contratista principal, SIEC S.E.M S.A.S. es responsable de garantizar que eVoting cumpla con todos los requisitos legales y contractuales. Esto incluye:

Supervisión del cumplimiento normativo de eVoting, Asunción de responsabilidad solidaria por cualquier incumplimiento de eVoting ante la Cancillería, Incluir en el contrato con eVoting cláusulas que garanticen el cumplimiento de la legislación colombiana.

5. Recomendaciones prácticas

Inclusión de cláusulas especiales: El contrato entre SIEC S.A.S. y eVoting debe incluir: Indemnidad: eVoting debe asumir cualquier sanción derivada de incumplimientos legales. Jurisdicción: Si hay conflictos, las partes deben establecer que se someterán a tribunales colombianos o a arbitraje.

Revisión por parte de la Cancillería: La Cancillería debió: Exigir a SIEC un informe detallado del proceso de subcontratación, Verificar que eVoting cumpla con los estándares técnicos y legales aplicables, Auditoría de seguridad y datos: Dada la sensibilidad del servicio de voto digital.

Pago Anticipado y Aceptación Tardía de la Modificación

El pago realizado a las 12:00 p.m. del 20 de noviembre de 2024 presenta dos irregularidades clave:

• Ejecución antes de la Aceptación Formal: La modificación al contrato solo fue aceptada por SIEC S.A.S. a las 2:01 p.m. de ese mismo día. Esto significa que el pago se efectuó bajo los términos originales del contrato, que no autorizaban subcontratación ni cambios en la transmisión de información.
• Aprobación Posterior al Pago: La funcionaria encargada aprobó el pago a las 2:48 p.m., casi tres horas después de que el desembolso ya se había realizado. Esto podría interpretarse como una falta de control administrativo en el manejo de los recursos públicos.

Posibles Consecuencias

1. Incumplimiento Contractual: La subcontratación no autorizada podría ser considerada una causal de incumplimiento grave, dando lugar a la terminación del contrato y sanciones para SIEC S.E.M S.A.S, si bien el contrato principal es con SIEC, eVoting debería cumplir requisitos legales tanto para ser subcontratada como contratada directamente para cumplir el objeto contractual usando recursos públicos.
2. Responsabilidades Administrativas y Disciplinarias: Los funcionarios de la Cancillería involucrados en la aprobación y supervisión del contrato podrían enfrentar investigaciones por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.
3. Riesgos Fiscales: Si se comprueba un manejo indebido de los recursos, podría haber hallazgos fiscales que impliquen la devolución de los fondos pagados o sanciones económicas.

Este caso evidencia la importancia de respetar los principios de la contratación pública:

1. Claridad en los Términos Contractuales: Los contratos deben prever expresamente la posibilidad de subcontratación y los procedimientos para autorizarla, evitando ambigüedades.
2. Supervisión Eficiente: Los funcionarios responsables deben verificar el cumplimiento de todas las condiciones contractuales antes de aprobar pagos o modificaciones.
3. Transparencia en la Ejecución: Es esencial publicar en plataformas como SECOP todas las modificaciones contractuales y justificar ampliamente cualquier cambio en los términos iniciales.
4. Evaluación de Proveedores Extranjeros: En casos de subcontratación con empresas extranjeras, deben garantizarse el cumplimiento de la legislación local y la transparencia en la selección.

El caso de SIEC S.E.M S.A.S. y eVoting pone de manifiesto cómo una gestión inapropiada puede comprometer la legalidad y eficiencia de los contratos estatales y la privacidad de los usuarios/clientes de cancillería/SIEC. Es fundamental que tanto los contratistas como las entidades públicas refuercen sus procesos de supervisión y garanticen el cumplimiento estricto de las normas para preservar la confianza en la contratación pública.